提單通常被稱作貨物運(yùn)輸合同。但從下面三個(gè)方面來看，這種提法并不準(zhǔn)確。1)海上貨物運(yùn)輸合同通常并不是在提單簽發(fā)時(shí)訂立，而是在提單簽發(fā)前的某一時(shí)間，例如是電話訂艙時(shí)訂立的。運(yùn)輸合同，就像大多數(shù)其他合同一樣，實(shí)際上并不需要通過簽發(fā)書面文件來使之成立。2)提單通常是在貨物已裝船和船舶已離開裝貨港后的某一時(shí)間簽發(fā)，那時(shí)合同不僅已訂立了，而且已經(jīng)部分履行了。3)在同一運(yùn)輸服務(wù)中，提單經(jīng)常和一個(gè)或多個(gè)租船合同并存，在一些情況下，體現(xiàn)各關(guān)系方的合同約定的文件是租約而非提單。

　　在上述意義下，提單并不必然是運(yùn)輸合同本身。但在實(shí)踐中弄清楚提單的簽發(fā)及其條款對(duì)運(yùn)輸合同的影響是非常重要的。提單條款可能對(duì)貨主或是船東有利，一個(gè)爭(zhēng)議很可能取決于哪些條款能被一方或另一方使用。
提單簽發(fā)與否都是證明

　　試想，如果托運(yùn)人訂艙后船東沒有裝運(yùn)貨物或沒有簽發(fā)提單，這在好的情況下可能只會(huì)給托運(yùn)人帶來不便，在壞的情況下則可能造成托運(yùn)人對(duì)買賣合同的違約。這時(shí)，托運(yùn)人可否起訴承運(yùn)人違約呢?答案是肯定的。這是因?yàn)?，在提單簽發(fā)之前，托運(yùn)人向承運(yùn)人提出訂艙要求，一經(jīng)承運(yùn)人接受，雙方的海上貨物運(yùn)輸合同即告成立，簽發(fā)提單只是承運(yùn)人履行合同的一個(gè)環(huán)節(jié)。因此，即便提單尚未簽發(fā)，托運(yùn)人仍可起訴承運(yùn)人違反海上貨物運(yùn)輸合同，并要求賠償因此受到的損失。同時(shí)，在訂艙時(shí)，承運(yùn)人和托運(yùn)人都知道或應(yīng)當(dāng)知道海上貨物運(yùn)輸合同會(huì)按照即將簽發(fā)的提單中的條款來履行，因此，無論提單簽發(fā)與否，它都將成為運(yùn)輸合同的證明，也就是解決承運(yùn)人和托運(yùn)人雙方爭(zhēng)議的合同依據(jù)。
運(yùn)輸合同條款的確定

　　1)在承運(yùn)人和托運(yùn)人之間，《中華人民共和國海商法》第七十七條規(guī)定：“除依照本法第七十五條的規(guī)定做出保留外，承運(yùn)人或者代其簽發(fā)提單的人簽發(fā)的提單，是承運(yùn)人已經(jīng)按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經(jīng)裝船的初步證據(jù)?！币虼?，對(duì)于本條中提到的提單條款，托運(yùn)人有權(quán)提出相反的證據(jù)，而不必僅以提單內(nèi)容作為唯一的依據(jù)。中國海商法對(duì)提單其他條款的確定并未作明文規(guī)定，前面已經(jīng)提到，海上貨物運(yùn)輸合同在提單簽發(fā)前就早已訂立，因此根據(jù)合同法的理論，承運(yùn)人所作的航行公告以及托運(yùn)人和承運(yùn)人裝港代理之間的協(xié)商，都應(yīng)作為確定合同條款的依據(jù)。如果隨后簽發(fā)的提單的書面條款與事先協(xié)商的不一致，托運(yùn)人應(yīng)有權(quán)提供證據(jù)來確定合同的準(zhǔn)確條款。同時(shí)，如果托運(yùn)人在托運(yùn)貨物過程中不知道或沒被通知提單中將會(huì)有一個(gè)(或一些)特殊條款，他應(yīng)有權(quán)認(rèn)為貨物已被按普通條款裝運(yùn)。可以說，當(dāng)托運(yùn)人從承運(yùn)人手中接過提單的時(shí)候，他不必在不考慮相關(guān)環(huán)境的情況下，完全受全部提單條款的約束。但有兩點(diǎn)需注意，第一，提單是海上貨物運(yùn)輸合同條款的初步證據(jù)，對(duì)合同條款的準(zhǔn)確性有異議的一方有時(shí)會(huì)很難完成舉證責(zé)任。第二，在很多情況下，托運(yùn)人也是提單的準(zhǔn)備方，他們有義務(wù)在提單中填寫托運(yùn)貨物的相關(guān)情況。那時(shí)，他們將有機(jī)會(huì)檢查提單的其他條款。如果此時(shí)托運(yùn)人對(duì)提單條款未提出異議，就應(yīng)視為他已接受。
提單在租約下簽發(fā)時(shí)運(yùn)輸合同條款的確定

　　當(dāng)一次貨物運(yùn)輸中涉及到兩個(gè)文件，即租船合同和提單，并且它們看起來都像運(yùn)輸合同時(shí)，所產(chǎn)生的問題就比較復(fù)雜。首先來看一下提單及租船合同的作用。

　　根據(jù)英國法律，提單有三個(gè)功能，貨物收據(jù)(receiptforgoodsshipped)，運(yùn)輸合同的證明(evidenceofthecontrctofcarriage)和物權(quán)憑證(adocumentoftitle)?！逗Ｉ谭ā返谄呤粭l規(guī)定：“提單，是指用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已由承運(yùn)人接管或者裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。”根據(jù)此條規(guī)定，提單具有以下主要作用：(1)海上貨物運(yùn)輸合同的證明；(2)承運(yùn)人接管貨物或貨物裝船的證明；(3)承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的憑證。

　　分析一下我們要研究的問題，當(dāng)承運(yùn)人面對(duì)有關(guān)承租船舶上載運(yùn)的貨物的索賠時(shí)，該索賠應(yīng)適用提單條款還是租約條款?各方都會(huì)試圖選擇對(duì)自己有利的文件。這樣，承運(yùn)人可能因提單中有他喜歡的仲裁條款而希望選擇提單，也可能因?yàn)樽饧s中有更嚴(yán)格的訴訟時(shí)效規(guī)定而希望選擇租約。你將很難預(yù)測(cè)在每個(gè)案件中哪個(gè)文件適合于哪一方，這取決于每個(gè)案件的實(shí)際情況及各訴訟地的情況。

　　解決這個(gè)問題的法律原則如下：

　　一、當(dāng)提單在租船人手中時(shí)，因?yàn)樽獯伺c承運(yùn)人之間的運(yùn)輸合同是租約，因此提單只起到貨物收據(jù)和物權(quán)憑證的作用，而不作為運(yùn)輸合同的證明。這時(shí)，索賠就適用租約條款，除非租約規(guī)定其條款可被隨后簽發(fā)的提單中的條款更改或替換。英國案例法也有相同規(guī)定，無論提單是由承運(yùn)人簽發(fā)給租船人還是由托運(yùn)人背書轉(zhuǎn)讓給租船人。

　　二、當(dāng)提單在非租船合同當(dāng)事方的第三人手中時(shí)，提單就成為運(yùn)輸合同的證明，索賠也就適用提單條款?！逗Ｉ谭ā返诰攀鍡l規(guī)定：“對(duì)按照航次租船合同運(yùn)輸?shù)呢浳锖灠l(fā)的提單，提單持有人不是承租人的，承運(yùn)人與該提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用提單的約定。”英國案例法也有相同規(guī)定。

　　三、如果提單中存在并入條款，則要依據(jù)并入條款的規(guī)定來確定哪些提單條款和租約條款適用。我國海商法未對(duì)如何確定租約條款是否已并入提單做出明確規(guī)定。?？诤Ｊ路ㄔ涸趯徖硪黄鹛釂雾?xiàng)下貨損賠償糾紛案件中，對(duì)租約中仲裁條款的并入問題做出了判決。在該案中，收貨人(原告)以短貨為由向承運(yùn)人(被告)提起訴訟。提單中并入條款載明“租約中的所有條款，條件，免費(fèi)和例外作為背面條款都特此并入提單”。被告以租約中的仲載條款并入提單為由提出管轄異議。?？诤Ｊ路ㄔ赫J(rèn)為，只有在提單特別提及將租約中的仲裁條款并入提單的情況下，該租約條款才能有效地并入提單并約束提單持有人。本案中提單的并入條款未能有效的將租約中的仲裁條款并入，承運(yùn)人提出的管轄權(quán)異議被裁定駁回。最近，一個(gè)學(xué)者在分析提單的并入條款有關(guān)問題時(shí)，提出了與上述判決相同的觀點(diǎn)。他同時(shí)還指出，提單承運(yùn)人在提單上訂入航次租船合同并入條款，只有權(quán)將以其為出租人的航次租船合同并入提單，而無權(quán)將以其他公司為出租人的航次租船合同并入提單來約束提單持有人。英國案例法規(guī)定，要使租約條款被有效地并入提單，以下三個(gè)條件必須被滿足。首先，提單中必須有有效的并入條款(TheVarenna案)。如果僅在租約中訂明租約條款并入提單，并入是無效的。因?yàn)橹挥刑釂问浅羞\(yùn)人與提單持有人之間的合同證明，租約條款是否被并入提單是不可能用船東和承租人之間的協(xié)議來確定的。其次，并入條款的詞語必須明確描述要并入的租約條款。在TheVarenna案中，詞語“租約中所有的免責(zé)和條件條款”被判為并不足以包括仲裁條款，因?yàn)檫@個(gè)詞語按照通常理解只表示有關(guān)運(yùn)輸和交付貨物的條件和免責(zé)條款，并不足以擴(kuò)展到仲裁條款。在TheMiramar案中，詞語“無論何種條款”，被判為可有效地將租約逐字地并入提單。但在對(duì)一些提單中不常見的條款是否也被并入這個(gè)問題上仍有疑問。最后，并入的租約條款必須與其它提單條款相一致。如果有沖突，則提單條款優(yōu)先。在Hamilionv.Mackie案中，一個(gè)規(guī)定“租約項(xiàng)下的爭(zhēng)議應(yīng)提交仲裁”的條款在被并入提單后被判定并不適用于提單項(xiàng)下的爭(zhēng)議。在TheMiramar案中，由于租船人破產(chǎn)，船東試圖向提單持有人追償租約項(xiàng)下的滯期費(fèi)。根據(jù)提單的并入條款租約中的滯期費(fèi)條款被逐字地并入提單，但問題是該條款規(guī)定“租船人應(yīng)支付滯期費(fèi)”，法院拒絕將條款中的“租船人”替換為“提單持有人”。法官認(rèn)為，這樣做會(huì)使提單持有人接受潛在的責(zé)任來支付完全不可得知的，或完全不可預(yù)測(cè)的，或已經(jīng)發(fā)生的，或隨后要發(fā)生的而他沒有任何責(zé)任卻又不能防止的，甚至數(shù)額超過貨值的費(fèi)用，任何一個(gè)商人都不會(huì)愿意訂立這樣一個(gè)合同。這個(gè)案例的判決體現(xiàn)了一些對(duì)并入條款的效力的批評(píng)意見，特別是提單持有人被要求適用他完全不知道的租約條款的情況。此外，當(dāng)海上貨物運(yùn)輸中涉及到一系列轉(zhuǎn)租租約，而提單的并入條款只規(guī)定并入一個(gè)租約的條款卻沒有特別指出是哪一個(gè)租約時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生對(duì)并入條款的理解的問題。通常的規(guī)則是將并入條款理解為并入第一個(gè)租約，因?yàn)樽鳛樘釂魏灠l(fā)人的船東只在這個(gè)租約中是當(dāng)事方。但是如果第一個(gè)租約為期租租約的話，情況很可能會(huì)不一樣，因?yàn)槠錀l款通常不適合于在航次租約和提單中使用。

　　海上貨物運(yùn)輸合同條款的確定是很多案件爭(zhēng)議的關(guān)鍵，提單是確定合同條款的重要依據(jù)之一，要處理好二者的關(guān)系，就要對(duì)提單的性質(zhì)及作用有一個(gè)清楚的認(rèn)識(shí)，同時(shí)對(duì)其條款要有準(zhǔn)確的理解，這對(duì)實(shí)踐中很多案件的處理將會(huì)是大有幫助的。