用保函換取清潔提單，在當今航運實務中被普遍采用。也許是因為這種保函有如潤滑的功能，能使承、托運人之間就簽發(fā)清潔提單與否發(fā)生爭議時迅速得到“潤滑”，從而使予盾雙方擺脫僵持的困境，避免雙方一觸即發(fā)的損失。這種保函實際上對促進經濟和航運事業(yè)的發(fā)展起到了一定的積極作用。但長期以來，對這種保函的效力問題，不僅外國法院有不同的主張和判例，我國現(xiàn)行的海商法也無明確的規(guī)定，法學界和航運界各執(zhí)一說，莫衷一是，至今國際間尚無統(tǒng)一的認識，因而給實際工作造成了危害。筆者試就這種保函的效力問題，即其在法律上“有效”與“無效”以及效力范圍進行探討，以求引起人們的重視。

正確認識保函的定義及法律特征，將有助于正確認識保函的效力問題。下面就三個不同的觀點加以討論。

　1.傳統(tǒng)觀點

　　英國上訴法院曾判決一宗保函糾紛案，該案情大致是：托運人向承運人提供的桶裝桔子汁有部分滲漏，托運人便向承運人出具保函要求簽發(fā)清潔提單，保證賠償承運人因簽發(fā)提單所造成的損失，承運人接受保函簽發(fā)了清潔提單。法院判決該保函無效，承運人遭受的損失自己承擔。理由是：承運人明知其在提單的記載是不真實的，該保函具有欺詐性。英國作為判例制度國家，通過此判例確立了一條法律原則，即換取清潔提單的保函無效，保函的約定在其當事人之間不能執(zhí)行。之后，其他國家類似的判例也相繼出現(xiàn)，使人們對保函逐漸形成這樣一種認識：“保函是一種申明失實的，意在侵權的非法協(xié)議”。這種觀點認為，以保函換取清潔提單就是承、托運人合謀欺詐第三者（收貨人或提單持有人），它對保函的效力問題沒有商榷的余地，從根本上予以否定。筆者認為這種觀點有其片面性。

　　2.我國學術界目前有代表性的觀點

　　《全國法院干部業(yè)余法律大學教材海商法講義》一書中，是這樣給保函定義的：“保函是托運人和承運人之間達成的一項保證賠償?shù)膮f(xié)議”[2].這種觀點與傳統(tǒng)觀點有本質的區(qū)別，在于它沒有完全否認保函的效力。這是對保函認識的一個飛躍。

　　3.筆者意見

　　盡管第二種觀點對保函定義的認識較為接近這種保函的本質屬性，但細觀保函的特征，覺得仍有值得商榷的方面。不妨先看看保函的實例：

　　例一：“……如到卸港發(fā)生短重，其責任由我方（托運人）負責”。

　　例二：“……我公司（托運人）保證對目的港卸貨時收貨人提出的索賠負完全責任”。

　　實踐中，保函往往是由托運人提供承運人接受而成立，也有些是經雙方簽字而成立的。從保函的內容及其成立過程，可概括出保函的共性為：“如承運人遭受因簽發(fā)清潔提單在大副收據(jù)批注范圍內的損失，托運人愿對承運人承擔賠償責任”?？梢?，保函具備下列特征：

　　（1）當事人是托運人和承運人；

　　（2）托運人附條件對承運人承擔賠償責任；

　　（3）托運人對承運人的賠償責任只限于大副收據(jù)對貨物的描述范圍；

　?。?）單務性。即承運人享有得到賠償?shù)臋嗬槐M任務義務；而托運人只盡賠償?shù)牧x務不享有任何權利。

　　不難發(fā)現(xiàn)，托運人對承運人履行義務的條件是：承運人的損失發(fā)生（當然僅僅是指因簽發(fā)清潔提單造成的損失）.這就是保函所附的條件。其具有附條件民事行為所附條件的普遍特點：

　　（1）尚未發(fā)生。已經發(fā)生的不足為條件。

　?。?）可能發(fā)生。必然不能發(fā)生的不足為條件。

　　（3）當事人不能預知其是否發(fā)生，何時發(fā)生。確定發(fā)生的不足為條件。

　?。?）由當事人自己所選定。法律明文規(guī)定的情況不足為條件。

　　綜觀保函的特征和其所附條件的特點，可以給保函下這樣的定義：“保函是托運人和承運人之間達成的一項由托運人附條件在一定范圍內向承運人賠償損失的協(xié)議”。

保函“有效”與“無效”

　　保函是一項民事協(xié)議，是毫無疑義的。既然是民事協(xié)議，就存在“有效”與“無效”的問題。但何為有效？何為無效？筆者試從法律根據(jù)、如何識別及司法實踐中的做法等方面進行分析，提出自己的意見。

　　1.保函有效與否的法律根據(jù)

　　雖然，有關提單的國際公約-“海牙規(guī)則”和“海牙/維斯比規(guī)則”沒有關于保函效力的問題的規(guī)定，但生效的“漢堡規(guī)則”對保函的效力問題則作了原則性的規(guī)定，大意是：對第三方具有欺詐意圖的保函無效；沒有欺詐的保函應視為有效。也就是所謂的善意保函有效；惡意保函無效。

　　我國《民法通則》第五十五條規(guī)定：“民事法律行為應當具條下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益?！币虼?，依據(jù)我國法律審查保函的效力時，首先應根據(jù)這一規(guī)定進行，符合這條規(guī)定，實施民事法律行為所設立的保函應承認其效力。而根據(jù)保函所出現(xiàn)問題的特點，應當著重審查保函是否符合該條第三項的規(guī)定，因為保函設立時容易出現(xiàn)“違反法律或者社會公共利益”的情況，具體表現(xiàn)為，惡意串通，損害第三人的利益。這種情況在《民法通則》第五十八條第四項作為無效民事行為專門作了規(guī)定：“惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效”。所以，實施這種無效民事行為而設立的保函應視為無效。

　　在具體認定民事行為的效力問題上，我國《民法通則》規(guī)定的原則與“漢堡規(guī)則”規(guī)定的認定保函效力的原則是一致的。我國雖不是“漢堡規(guī)則”的締約國，但對保函效力的確定接受其觀點，并將其原則在我國作為一種國際慣例予以適用，不違反我國的公共秩序，用“善意”與“惡意”來區(qū)分保函的效力是恰當?shù)摹⒁彩侵档媒梃b的。

　　2.“善意”與“惡意”的辨別

　　誠然，《漢堡規(guī)則》規(guī)定的僅僅是原則，不易操作，顯得過于籠統(tǒng)，實踐中識別“善意”與“惡意”還應依據(jù)具體的事實才能正確辨別。

　　“善意”與“惡意”作為人的主觀心理狀態(tài)，它必然會通過行為人的行為表現(xiàn)出來，成其為事實，使我們通過表現(xiàn)的事實認識行為人的主觀心理。所謂惡意是指行為人事先明知有足以影響其行為效力的事實存在而故意進行的行為。惡意的構成應符合兩個要件：（1）行為人實施行為前，明知存在有足以影響其行為效力的事實；（2）行為人故意行為。“善意”是“惡意”的矛盾概念，反之則是“善意”。承運人是出于善意還是惡意，我們只能從他們實施行為時，也就是設立保函時所表現(xiàn)的事實去觀察、分析，即通過托運人提供貨物的實際狀況，承運人在大副收據(jù)中對貨物的記載和承運人接受保函簽發(fā)清潔提單等事實綜合進行分析，加以識別；而不能以保函設立后所發(fā)生的事實去判斷。如果承運人明知收受的貨物給第三人造成損害顯而易見（標準是憑正常人的一般知識。這一事實已足以使其行為無效），仍接受保函簽發(fā)清潔提單（故意行為），就已構成惡意，結果必然會給收貨人或提單持有人造成損失，這種保函應視為具有欺詐第三人故意的惡意保函，應否定其效力；如果承運人對其收受的貨物是否符合提單的記載，無適當?shù)姆椒ㄟM行核實，或是否給收貨人或提單持有人造成損害難以判斷（這種情況承運人對有沒有影響其行為效力的事實，沒有明知），承運人接受保函簽發(fā)清潔提單就未構成惡意，客觀上亦可能給收貨人或提單持有人造成損害（當然這種損害通常是較輕的），這種保函應視為出于解決誠實爭議，沒有對第三人施行欺詐的善意保函，應承認其效力。綜括起來，惡意保函是故意欺詐相信提單上對貨物的描述而行事的第三人的，客觀上必然給第三人的利益造成損害；善意保函是出于解決誠實爭議，是在對第三人的利益損害與否，難以預見（當然無法預見就不會設立保函）的情況下設立的，是沒有欺詐第三人企圖的。換句話說是沒有惡意串通損害第三人的利益的。這種保函客觀上也可能給第三人的利益造成一定的損害，但不應據(jù)此否定其效力。

　　3.對兩類保函有效與否的討論

　　在航運實務中，就保函所涉及的對象，可將保函分為兩類。即對貨物重量或件數(shù)而設立的保函和對貨物表面狀況而設立的保函。雖然船長對重量或件數(shù)的批注是提單的“不知條款”而不構成不清潔提單。但其設立時有與換取清潔提單的保函相似的原因，并存在同樣的效力問題，所以本文將納入進行討論。下面就兩類保函的效力分別進行討論。

　　（1）對貨物重量或件數(shù)而設立的保函，判斷其效力可綜合兩個因素進行分析，即：

　　a.承運人對其收受的貨物的重量或件數(shù)是否確知（掌握有沒有影響其行為效力的事實）；

　　b.承運人對所收受貨物在提單上的記載情況（判斷是否故意行為）.

　　如果承運人收受貨物后，確知重量或件數(shù)與托運人申報記載于提單的不一致，仍接受托運人出具的保函簽發(fā)無批注內容的提單。這種保函已構成惡意，其效力應當否定。但有的情況下，承運人是難以準確掌握收受貨物的重量或件數(shù)的，或者對在卸貨港能否按提單記載的重量或件數(shù)交貨產生懷疑。例如：散裝貨的水尺估算重量，因水尺計算本身就是一個約數(shù)（其受地點、技術參數(shù)、當時環(huán)境和估算人員的素質影響）；還有不易清點的件雜貨，特別是大宗而小件的貨物；再就是因貨物的特性易變質或減量的貨物等等。諸如此類，承運人為保護自身的利益，往往會考慮行使批注權，在提單上作出諸如“在卸港造成短少，承運人不負任何責任”的批注。按國際航運公會1951年4月作出的規(guī)定，這種批注雖然不構成不清潔提單，但也未必被信用證要求所接受。而托運人為了能使承運人放棄批注，順利進行結匯，將會向承運人出具保函。實踐中大多數(shù)承運人將會接受這種保函，按托運人申報的重量或件數(shù)簽發(fā)無批注內容的提單。這種保函設立后，雖然貨物可能在卸港短卸，因而可能給第三人的利益造成損害，但決不是保函當事人惡意串通欺詐第三人的結果。所以，這種保函應視為有效。

　?。?）對貨物外表狀況而設立的保函，判斷其有效與否，可從下面三個因素結合起來分析：

　　a.承運人所收受貨物外表的缺陷程度對貨物內在質量的影響是否顯而易見；

　　b.承運人與托運人的爭議發(fā)生時，有沒有經過公證部門對貨物的外表缺陷與貨物內在質量的聯(lián)系進行公證檢驗。

　　c.承運人對所收受貨物的外表狀況在提單上的記載情況。

　　當然，我們無法將貨物外表的缺陷程度劃定一條絕對界限去判定保函有效與否，但在決定保函的效力時，我們有必要把貨物的外表狀況和承運人相應行為作為重要證據(jù)加以分析。雖然，船長行使批注權所關心的是貨物的外表而不關心貨物的內在質量，但如果在貨物外表缺陷輕微的情況下就匆忙批注，勢必損害托運人的利益而又未必能起到保護收貨人或提單持有人利益的作用。就批注權行使而言，船長既有憑目力所及批注貨物外表狀況的權利，也有謹慎行使，實事求是地進行的義務，而不能容許船長行使批注權時隨意損害他人利益，所以，批注權的行使具有法律的嚴肅性，而決不是船長的主觀隨意。須知，絕對清潔的貨物是不存在的。為了有效地保護各方當事人的利益，務求使批注準確，避免不必要的糾紛，船長在接受外表缺陷輕微的貨物時，出于誠實信用，主動考慮是否影響貨物的內在質量是有益的。誠然，從法律角度講，我們不能要求船長具備從貨物外表識別貨物內在質量的特殊知識，但在就提單批注產生爭議時，承運人可與托運人共同申請公證部門對貨物的外表缺陷與貨物內在質量的聯(lián)系進行檢驗，在取得初步證據(jù)證明貨物外表狀況不影響貨物內在質量時，接受保函簽發(fā)清潔提單。這一證據(jù)可以證明承、托運人用保函換取清潔提單時的主觀心理是善意的，為此而設立的保函應視為有效。如果船長收受貨物的外表缺陷程度對貨物內在質量的影響顯而易見，仍接受保函簽發(fā)清潔提單，說這樣的保函出于善意的就很難合乎情理了?？v然，這種保函設立時，共同申請經商品檢驗，無論其結果如何，也應以“表面缺陷對貨物內在質量的影響顯而易見”這一客觀事實，去認定雙方行為已構成了惡意。從而否定這種保函的效力。

保函的效力范圍

　　保函有效的前提下，其在什么時候生效？對誰生效？這就是保函的效力范圍應解決的問題。保函的效力范圍是指有效保函的生效范圍。分時間效力和對人的效力。

　　1.保函的時間效力

　　保函的時間效力是指有效保函何時生效。我國《民法通則》第六十二條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效”。保函所附的條件實際上是附延緩條件，保函設立后，其當事人的權利義務雖已約定，但尚不能實施，也不一定需要實施，必須等待條件的成就-承運人因簽發(fā)清潔提單的損失發(fā)生時，雙方才實施權利義務，這時保函才生效，才具有法律約束力。但如果承運人依著其接受了保函，而放松、或者不履行其管貨義務，應認定承運人惡意促使條件成就，則視為條件不成就，保函不能生效。如果沒有認識保函附條件的法律特征，就容易造成這樣的誤解：有效保函從成立時起就生效，就有了約束力。這種誤解對接受保函后的承運人覆行其管貨義務會產生消極作用。

　　2.保函對人的效力

　　保函對人的效力是指有效保函對什么人生效。保函的設立往往以承運人為中介影響著托運人、收貨人或提單持有人的權益，但保函能否約束收貨人呢？換句話說，保函能否對抗收貨人就提單所載貨物情況對承運人提出的索賠？毫無疑問，是不能的。就提單而言，其所載情況一旦被承運人確認，該提單就成為收貨人與承運人之間的終結性證據(jù)，承運人不得對善意受讓提單的包括收貨人在內的第三人提出不同的證據(jù)否定提單所載情況（“海牙規(guī)則”第3條4款，“漢堡規(guī)則”第16條3款2項，我國海商法第七十七條都作了類似的規(guī)定）.保函獨立于提單之外，設立保函的主體是托運人和承運人，保函對貨物情況的記載當然不能對抗收貨人。“漢堡規(guī)則”第17條第2款、第3款規(guī)定，保函對包括提單受讓人在內的第三方一概無效。對第三方進行欺詐的保函，對托運人也屬無效，承運人無權自托運人取得賠償；沒有欺詐除外。我國最高法院也曾就保函效力問題作過批復：“……我們認為：海上貨物運輸?shù)耐羞\人為換取清潔提單而向承運人出具的保函，對收貨人不具有約束力。不論保函如何約定，都不影響收貨人向承運人或托運人索賠；對托運人和承運人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，雙方均有履行之義務”。[4]可見，保函的效力只能及于其當事人而不能及于收貨人和其他第三人。


　　綜上所述，保函效力包括保函“有效”與“無效”和其效力范圍。保函有效與否，取決于承、托運人設立保函時的心理狀態(tài)是“惡意”還是“善意”，其主觀心理必然通過相應的行為表現(xiàn)出來，如果雙方的行為表現(xiàn)為：故意欺詐第三人，或者說惡意串通損害第三人利益的，為此設立的保函無效，承運人無權自托運人處取得賠償；如果雙方的行為表現(xiàn)為：解決誠實爭議，沒有惡意串通損害第三人利益的合法行為，為此設立的保函應為有效，其效力只及于承、托運人之間，而不及于任何第三方。

　　在國際貿易中，商品買賣合同要求清潔提單，對要求取得沒有損壞的商品的買方來說是理所當然的，國際商會的“跟單信用證統(tǒng)一慣例”亦要求，只要沒有與信用證相反的指示，銀行不收買有表示貨物或包裝有瑕疵狀態(tài)附加批注的提單。從客觀上講，絕對清潔的貨物是不存在的，相對清潔才是絕對的，就法律而言，承運人對貨物表面狀況的批注權是無可否認的?！芭唷迸c“批注不可接受”的矛盾沖突，因保函的出現(xiàn)而在一定程度上得到了緩解，但由于保函的效力在法律上沒有得到確定，而又使保函陷入了矛盾的地位，以致造成了危害。為此，建議我國海商法盡快對保函的效力問題作出明確的規(guī)定。